9788429016321
Teoría y práctica del Defensor del Pueblo
Carlos R. Constenla
Editorial: Reus Fecha de publicación: 24/09/2010 Páginas: 416Formato: 24 x 17 cm.
La institución del Defensor del Pueblo, innovadora figura del Derecho Público, que irrumpió por casi todo el mundo en la última parte del siglo XX para proteger los derechos de las personas frente a las arbitrariedades del poder, ha generado –y genera– más interrogantes que respuestas. Si bien la denominación Defensor del Pueblo se presenta como la traducción castellana del Ombudsman sueco, hay algunas diferencias entre ambos términos, sobre todo a partir de la consagración de esta figura en la península ibérica (Portugal y España). El Ombudsman escandinavo fue concebido como un órgano de control en tanto que el Defensor del Pueblo, sin dejar de ejercer esa responsabilidad, es básicamente un instrumento de las garantías para defender y hacer efectivos los derechos humanos. El Ombudsman ejerce una magistratura de opinión; el Defensor del Pueblo está legitimado para ejercer la acción de amparo y el recurso de inconstitucionalidad.
Sobre estos presupuestos, la presente obra contiene un original análisis del instituto dicho, que parte de las dos formas en que se manifiesta el poder: el poder de crear la ley, de hacerla cumplir, de juzgar; el poder de impedir que prosperen normas que contravienen los derechos humanos. El poder y sus límites y las disfunciones de la democracia son los condicionantes de esta singular magistratura, el más significativo aporte para fortalecer el Estado de derecho, desde la perspectiva de las personas más desprotegidas por el sistema político y más vulnerables, por su inaccesibilidad a los instrumentos que la ley establece para su protección. La interpretación hecha de las características, facultades, incompatibilidades y restricciones del Defensor del Pueblo revela posiciones comprometidas y, a la vez, provocativas para comprender mejor sus alcances y desafíos.
El autor, Carlos R. Constenla, abogado, se graduó en Derecho en la Universidad de Buenos Aires (1970). Fue Defensor del Pueblo de Vicente López, Buenos Aires, desde 1999 hasta 2009 y ejerció la presidencia de la Asociación de Defensores del Pueblo de la República Argentina del 2000 al 2002 y del 2004 al 2006. Es autor de ensayos y trabajos de investigación referidos a los Derechos Humanos, a la institución del Defensor del Pueblo, al Derecho Político y a la Historia del Derecho. Actualmente preside el Instituto Latinoamericano del Ombudsman – Defensor del Pueblo.
ÍNDICE
Prefacio 7
CAPÍTULO PRIMERO
I. El poder 12
1. El poder y el derecho 13
2. La política y el gobierno 14
3. El poder y el Defensor del Pueblo 15
II. La limitación del poder 16
4. Legitimidad y poder negativo 16
5. Legitimidad e ideología 17
6. La antigüedad 18
7. Gobierno de las leyes o gobierno de los hombres 19
8. Grecia 21
9. Roma 22
10. El pueblo hebreo 25
11 El cristianismo 26
12. El Islam 27
13. El imperio bizantino 28
14. La Edad Media 30
A) Isidoro de Sevilla 31
B) John de Salisbury 32
C) Juristas y teólogos ingleses 32
D) Bracton, Tomás de Aquino y Vitoria 33
E) Marsilio de Padua 34
F) Abandono de la teoría del domino 35
G) Castilla y Aragón 36
15. El Renacimiento y Maquiavelo 37
16. Guicciardini 37
17. Los «Discursos… de Maquiavelo» 38
18. El papado 39
19. El Derecho romano y el constitucionalismo moderno 39
A) Teoría del Derecho Privado 39
B) Bártolo de Saxoferrato 40
C) Salamonio 40
D) Diferencias con el derecho inglés 40
E) Fortescue 41
F) La contraposición de dos modelos 42
20. ¿Dónde están las raíces del absolutismo? 42
III. Otras tendencias para limitar el poder 43
21. El luteranismo 43
22. Dominicos, jesuitas y calvinistas. Los monarcómanos 45
A) Vitoria 46
B) Luis de León 46
C) Molina y Suárez 47
D) Brück 48
E) Calvino 48
F) Altusio 49
G) Propalación del calvinismo 50
H) Mariana 51
23. La «rule of law» 53
24. «The glorious revolution» 55
25. La Revolución francesa 55
26. La negación del modelo romano 56
IV. De la limitación del poder al Estado de derecho 57
27. El pensamiento de Locke 57
28. La Revolución norteamericana 58
29. El Estado de derecho 58
V. La legalidad 58
VI. La libertad 59
VII.
Una distinción en debate: libertad de los antiguos y libertad de los modernos 59
30. El pensamiento de Catalano 59
31. La reformulación de Constant 60
32. Burdeau 61
33. Cerroni 62
34. Una reflexión de Marx 62
35. La libertad a la inglesa 62
36. El sentido de la libertad 62
VIII. El poder negativo 64
37. El concepto de Robespierre 65
38. El concepto de Castelli 66
39. Reservas sobre los medios de control 66
40. Superación del modelo institucional liberal 68
41. El poder negativo y el Defensor del Pueblo 69
42. «Discursos sobre la primera década de Tito Livio» 70
43. Claros conceptos de Mariana 71
44. Del luteranismo al republicanismo calvinista 71
A) Melanchthon 71
B) Zuinglio 72
C) Calvino 72
D) Altusio 73
E) Hotman 74
45. Spinoza 75
46. Rousseau 78
47. Fichte 81
48. El jacobinismo italiano 82
49. La República romana de 1849 84
50. Moya 84
51. El largo silencio 85
52. Una recensión de Ortega y Gasset 87
IX. Los nuevos derechos 87
53. Libertad e igualdad 88
54. A propósito de una terminología 89
X. La primera generación de derechos 89
55. La igualdad y la ley 90
56. Ideología e igualdad 91
57. La distorsión del proceso revolucionario 92
58. Asimetrías que produce el sistema 92
XI. Los derechos sociales 93
59. Del Estado liberal al Estado social 93
60. Universalización e indivisibilidad de los derechos 93
XII. Los derechos de la solidaridad 95
CAPÍTULO SEGUNDO
I. Las disfunciones del Estado de Derecho 97
II. El poder paralelo 100
1. La indefensión del administrado 100
2. Obligación de cumplir con la norma injusta o irrazonable 101
3. La irrealidad y el exceso como forma de irrazonabilidad 102
4. La realidad argentina 103
5. Antecedentes en nuestra cultura 105
6. La ilegalidad como sistema 106
7. Una respuesta dogmática 107
III. La burocracia 108
8. Antecedentes 108
9. Calificación peyorativa 109
10. Características 109
11. Otros conceptos 110
IV. El sigilo en la Administración 112
12. Herramienta antidemocrática 112
13. La publicidad de los actos de gobierno 112
14. Realidad de los actos de la administración 113
15. Relación del sigilo con la burocracia 114
16. La información y la democracia 114
V. Crisis del principio de la división de poderes 115
17. El liberalismo 115
18. La división de poderes 116
19. Preponderancia del Poder Ejecutivo 116
A) Las revoluciones entre 1917 y 1919 116
B) El Estado social 117
C) La política económica 117
D) El Estado de Bienestar 117
E) Opiniones de García Pelayo y Matteucci 118
F) Loewenstein y el liderazgo político 119
20. Desconcentración y democracia 119
VI. El abuso de autoridad 120
21. ¿Puede ser abusivo el ejercicio de un derecho? 120
22. ¿Puede haber abuso en el Estado de derecho? 120
23. La opinión de B. Russell 121
24. El poder tiende a abusar 122
26. El abuso y el sistema penal 122
VII. La pobreza y su incidencia en el sistema democrático 123
CAPÍTULO TERCERO
I. El control de la Administración 125
II. Antecedentes argentinos 128
1. La época colonial 128
2. Después de la Revolución de Mayo 129
3. El sistema de la Constitución 130
III.
Los sistemas de control vigentes en la Administración Pública argentina 132
IV. Los controles externos 134
4. El control político o parlamentario 134
5. El control jurisdiccional 137
A) El contencioso administrativo 137
B) El sistema anglosajón 138
C) Los llamados actos de gobierno 138
D) El contencioso administrativo y la justicia 142
E) La responsabilidad de los funcionarios 143
F) La protección jurídica de las personas 144
G) La actual situación del contencioso administrativo 144
H) El ámbito provincial 145
I) Conclusión 147
6. El control administrativo 147
A) Auditoría General 147
B) Fiscalía General de Investigaciones Administrativas 149
7. Órganos provinciales de control externo administrativo 150
A) Tribunales de Cuentas 150
B) Fiscal de Estado 150
C) Fiscalía de Investigaciones Administrativas provinciales 151
8. El control administrativo en los municipios 152
A) Constituciones que nada dicen al respecto 152
B) Control por el Tribunal de Cuentas provincial 152
C) Control de legalidad por el mismo municipio 152
D) Control por el Tribunal de Cuentas municipal 152
V. Los controles internos 153
9. Sindicatura General de la Nación 153
10. Oficina Anticorrupción 154
11. Órganos provinciales de control interno 155
12. Órganos municipales de control interno 155
CAPÍTULO CUARTO
Primera Parte:
Precedentes históricos que sustentan la existencia del Defensor del Pueblo 158
I. Primeros antecedentes 158
1. China 158
2. Grecia 159
3. Esparta 159
4. Atenas 161
II. Antecedentes romanos 161
5. El Tribuno de la Plebe 161
A) Los orígenes 162
B) Rasgos políticos e institucionales 163
C) Naturaleza 165
D) Desarrollo 168
E) Características 169
F) La potestad tribunicia durante el principado 170
G) Del Tribuno de la Plebe al Defensor del Pueblo 170
6. El Defensor Civitatis 170
III. La Edad Media 173
7. Primeros años del cristianismo. El Defensor de la Iglesia 173
8. La época carolingia 176
9. El auditor flamenco 178
IV. Antecedentes en el Derecho español 178
10. La España musulmana 178
11. El Justicia de Aragón 180
12. Personeros y Diputados del Común 189
V. Antecedentes americanos 191
13. La América precolombina 191
14. El Juicio de Residencia 193
15. Procurador Síndico General 198
VI. América independiente 201
16.
El Tribunado en el Proyecto de Constitución para el Río de la Plata de 1811 201
17. El Protector de la Nación 201
18. Antecedentes en las primeras constituciones chilenas 203
19. La Procuraduría de Pobres de San Luis Potosí 203
20. El Poder Cooperativo 205
Segunda Parte: El Ombudsman moderno 206
VII. El Ombudsman sueco 206
21. Orígenes 206
22. Posterior evolución 210
VIII. El Ombudsman en otros países escandinavos 212
23. Finlandia 212
24. Dinamarca 215
25. Noruega 216
IX. Expansión de la figura del Ombudsman 219
26. El Ombudsman militar alemán 219
27. Nueva Zelanda 220
28. Gran Bretaña 221
29. Israel 222
30. Francia 223
31.
Comisión Parlamentaria de Peticiones de la República Federal alemana 224
32. La Prokuratura soviética 224
X. Universalización de la figura del Ombudsman 226
33. El Ombudsman en el país más joven del mundo 226
XI. El Ombudsman en la Península Ibérica 227
34. Portugal: El Provedor de Justiça 227
35. España: El Defensor del Pueblo 230
XII. América Latina 233
36. Las primeras propuestas 233
37. El Instituto Latinoamericano del Ombudsman 234
38. Hispanoamérica 235
39. El Caribe y países anglófonos 236
40. El particular caso de Brasil 237
41. Un caso de poder negativo en Cuba 240
XIII. República Argentina 240
42. Antecedentes 240
43. El Defensor del Pueblo en las provincias 241
XIV. El Defensor del Pueblo local 242
44. El Defensor del Pueblo y el Poder municipal 242
45. El Defensor del Pueblo local en América latina 244
46. El Defensor del Pueblo local en la Argentina 246
CAPÍTULO QUINTO
Primera parte: Carácter e identificación del Defensor del Pueblo 248
I. Presente y futuro del Defensor del Pueblo 248
1. Objeto de Estudio 248
2. Razones de su desarrollo 248
3. Esbozo de una definición 252
4. Denominación 253
II. Caracteres comunes 254
5. Perfiles identificatorios 254
6. Instituto Internacional del Ombudsman 255
7. Principios de París 256
III. Identificación de la figura 257
8. Autonomía 257
9. Forma de elección 259
10. Periodicidad del cargo 262
11. Causales de cese 263
12. Unipersonalidad de la función 264
13. Facultades de investigación 265
14. Carácter no vinculante de sus resoluciones 266
15. Especialización 269
16. Independencia de toda disciplina partidaria 271
17. Acceso libre, gratuito, informal 272
18. Poder de iniciativa 274
19. Informe al parlamento 275
20. Condiciones para ser ombudsman 275
21. Incompatibilidades 278
22. La imparcialidad ética del Defensor del Pueblo 278
IV. Competencias institucionales 280
23. El paradigma de Gordillo 280
24. Del debate en la Constituyente 281
V. Funciones políticas 282
25. Defensa de los derechos humanos 282
26. Operar contra todo tipo de discriminación 284
27. Promoción de los derechos humanos 286
28. Control de la Administración pública 287
29. Monitoreo de las políticas públicas 288
30. Supervisión de la prestación de los Servicios Públicos 289
31. Incidencia en las políticas públicas 290
32. Velar por las buenas prácticas administrativas 291
33.
Desburocratizar y mejorar las relaciones de la Administración con la población 292
34. Precisar competencias con otras funciones estatales 293
35. Mediar entre la sociedad y el Estado 294
36. Propiciar acciones de prevención 296
37. Promoción de la participación popular 296
38. Asumir la función como una misión de servicio y solidaridad 298
VI. Los ombudsman especiales 299
39. Diferentes posiciones 299
40. El ombudsman en un pacto económico 301
Segunda parte: Naturaleza Jurídica 301
VII. El Defensor del Pueblo en el sistema político institucional 301
41. Dudas sobre su viabilidad institucional 301
42. El Defensor del Pueblo en un sistema presidencialista 302
43. El Defensor del Pueblo y el parlamento 304
VIII. Órgano extrapoder 305
44. Qué es un órgano extrapoder 395
45. Indentificación de órganos extrapoderes 307
IX. Órgano de control 307
46. El defensor del Pueblo como órgano de control 307
47. Carácter de ese control 308
X. Naturaleza tribunicia del Defensor del Pueblo 308
48. Las raíces del poder negativo 308
49. Otra visión de la división de poderes 309
50. El tribunado y Rousseau 310
51. Robespierre y la idea del tribunado 311
52. El tribunado y el constitucionalismo del siglo XIX 312
53.
El Tribunado como elemento organizativo para defensa de la libertad 314
54. La naturaleza tribunicia 315
XI. Distinción con otras instituciones de control en el derecho argentino 317
55. Con la Fiscalía de Investigaciones Administrativas 317
56. Con la Auditoría General de la Nación 319
57. Con la Sindicatura General 320
58. Con la Fiscalía Anticorrupción 320
59. Con las fiscalías de Estado 320
60. Con la Defensoría General 320
CAPÍTULO SEXTO
I. Modos de actuación. Las Quejas 324
1. La queja 324
2. El reclamo 326
3. La queja hoy 326
4. La queja como forma de participación 327
5. El Defensor del Pueblo como receptor de quejas 328
6. La queja, el procedimiento administrativo y el proceso judicial 330
7. El Defensor del Pueblo como receptor de denuncias informales 330
8. El Defensor del Pueblo como magistrado de confianza 331
9. ¿Puede recibir quejas de empleados estatales? 332
II.
Capacidad legal para actuar ante el Defensor del Pueblo. El caso de los menores de edad 333
10.
¿Qué condiciones debe reunir una persona para hacer una presentación ante el Defensor del Pueblo? 333
11.
Situación particular de los niños sobre todo a partir de la sanción de la Convención de los Derechos del Niño 334
III. El Defensor del Pueblo y su legitimación procesal 335
12. La reforma constitucional de 1994 335
13. Qué es le legitimación procesal 336
14.
Alcances de la legitimación procesal conferida al Defensor del Pueblo 337
IV. El recurso de amparo 338
15. Antecedentes 338
16. La evolución de este recurso excepcional 338
17. La Convención Americana de Derechos Humanos 339
18. Una renovada interpretación 340
V. Los derechos de incidencia colectiva 341
19. Distinciones legales 341
20. Los llamados derechos subjetivos 341
21. Los intereses difusos 342
22. El caso Kattan (Las toninas) 343
23. El amparo colectivo 343
VI.
Genérica legitimación del Defensor del Pueblo para promover la acción de amparo 343
24. Herramienta determinante para la misión del Defensor del Pueblo 343
25. El caso del Defensor Antonio Cartañá 345
26. Interpretación del artículo 43 de la Constitución nacional 346
VII. Alcances de la legitimación procesal 348
27. Distintas interpretaciones 348
28. Importancia sustancial de este atributo técnico 349
29. Quién es el titular de la legitimación procesal 350
VIII. Declaración de inconstitucionalidad 351
30. La acción de inconstitucionalidad 351
31. Atribución natural del Defensor del Pueblo 351
IX. Evolución de la jurisprudencia 352
32. Pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 352
33. Los fallos más recientes 355
X. Sobre qué materias actúa el Defensor del Pueblo 356
34. Competencia sobre las diversas funciones del Estado 356
XI. La administración de justicia como servicio 358
35. La Convención Americana de Derechos Humanos 358
36. Las causas judiciales demoradas 358
XII. El Defensor del Pueblo ante los organismo internacionales 359
37. El antecedente del Defensor Jorge Maiorano 359
38. Caso de crímenes producidos por el terrorismo de Estado 362
39. Caso Fujimori 363
40. Caso Barrios Altos 363
41. Materia electoral 363
42. Caso de Guatemala 363
43. Otros casos 364
44. Conclusiones sobre esta cuestión 364
XIII. Escalas de competencia 366
45. Federalismo y autonomía 366
46. Competencias discontinuas del Defensor del Pueblo 367
BIBLIOGRAFÍA 369