Mediación

La observación actual de las relaciones sociales permite advertir, en primer lugar, su creciente conflictividad y, en segundo lugar, la necesidad de enseñar a los ciudadanos a atender a la solución de los mismos, antes que fomentar su constante recurso a los órganos judiciales. En una sociedad moderna, tan expuesta al conflicto, se precisan instrumentos modernos y eficaces que puedan desactivarlo y ésta es la razón del creciente interés en Europa por fomentar la mediación, el arbitraje y la conciliación. No obstante, se precisa una convergencia de los modelos adoptados por los países miembros. Por este motivo, se considera de extraordinario valor el análisis comparado de la normativa y experiencias sobre estas vías extrajudiciales en los países de la Unión Europea.
La experiencia ha demostrado el éxito de la aplicación de la mediación y el arbitraje en muchos campos, en los que, sin embargo, siguen existiendo ciertas carencias. En este contexto, multitud de aspectos relacionados con la resolución extrajudicial de conflictos, fueron objeto de debate en el Congreso Internacional de Resolución Alternativa de Disputas Civiles y Mercantiles, que se celebró en Santander del 17 al 19 de septiembre de 2009. La presente publicación tiene como origen las ponencias, comunicaciones y conclusiones presentadas en dicho Congreso.
El análisis riguroso y las reflexiones de académicos y profesionales de distintas disciplinas que se pueden encontrar en esta obra, resultan una novedosa y enriquecedora aportación sobre la materia al sistematizar aportaciones muy variadas, tanto españolas como extranjeras, que ofrecen nuevas perspectivas (teóricas, prácticas, jurídicas, socio-económicas, psicosociales, etc.). Estas aportaciones se realizan con el interés común de los autores de establecer un andamiaje teórico y práctico que contribuya a la definitiva consolidación de estas figuras de resolución extrajudicial de conflictos, en constante expansión.
ÍNDICE
Nota preliminar. Leticia García Villaluenga, Jorge Tomillo Urbina y Eduardo Vázquez de Castro 7
Prólogo. José Vicente Mediavilla Cabo 9
I. MEDIACIÓN
I.1. TEORÍA GENERAL: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL, LÍMITES Y CALIDAD DE LA MEDIACIÓN
Mediación y transacción en el derecho civil. Carlos Rogel Vide 19
1. Mediación y solución de conflictos 19
2. Mediación y mandato 22
3. Mediación en conflictos. Relación del mediador con las partes y contrato de mediación 25
4. Obligaciones del mediador y fuentes de las mismas 26
5. Mediación y transacción 30
6. Límites de la transacción 31
7. Capacidad para transigir 33
8. Materias sobre las que se puede y sobre las que no se puede transigir 34
9. Transacción y cuestiones matrimoniales 36
10. Recapitulación 38
Conciliación y mediación: ¿modelos diferentes de resolución de conflictos? Maria Antonietta Foddai 41
1. ADR: una ambigua denominación 42
2. La mediación: en búsqueda de una definición 46
2.1. Mediation (USA) 48
2.2 Mèdiation (Francia) 50
3. El caso italiano y las promesas del legislador 53
3.1. Conciliazione y Mediazione: las razones de una distinción 56
La mediación y la formación del mediador: ¿dos caras de una misma moneda? Leticia García Villaluenga 63
I. Introducción 63
II. La formación en mediación como garantía de eficacia de la institución mediadora 64
III. Estudios previos sobre el perfil del mediador 79
IV. Retos y propuestas 83
Resolución extrajudicial de conflictos: mecanismos de conexión e interacciones jurisdiccionales. Ana Mª Pérez Vallejo 87
I. Planteamiento de la cuestión 88
II. Arbitraje, conciliación y su estrecha relación jurisdiccional 90
II.1 Arbitraje y conexiones de apoyo y control judicial 90
II.2. Mediación previa en el arbitraje de consumo 95
II.3. La conciliación 98
III. La mediación ¿necesidad de mantener estrecha vinculación judicial o de verdad avanzamos hacia la desjudicialización? 100
III.1. Algunas precisiones sobre la mediación que viene 100
III.1.1. Necesidad de mantener su carácter extrajudicial 104
III.1.2. Necesidad de dotar de «garantías» al sistema 107
III.2. Especial garantía: el acuerdo de mediación, su eficacia y posible ejecución 108
III.2.1. Naturaleza del acuerdo de mediación 108
III.2.2. ¿Necesidad de homologación judicial o avanzamos hacia la desjudicialización? 112
III.2.3. Mecanismos no judiciales para homologar y dar ejecutabilidad al acuerdo de mediación 114
a) Un papel relevante para el Notario 116
b) La Jurisdicción voluntaria ¿un lugar para la mediación? 118
La formación en mediación: algunas perplejidades de los formadores en mediación y diversas inquietudes de los alumnos que se forman en mediación. Nuria Belloso Martín 121
1. La formación en mediación 122
2. Algunas perplejidades de los formadores en mediación 126
2.1. Organización de Cursos de formación en mediación sin legislación reguladora 126
2.2. La demanda de una legislación nacional sobre mediación 127
2.3. Dificultades en la formación práctica de los mediadores 129
3. Algunas inquietudes y perplejidades del alumno que se forma en un Curso de Mediador 132
3.1. Mediador: ¿pasivo «neutral e imparcial» o «facilitador» activo? 132
3.2. Y ¿si el juez no homologa el acuerdo de mediación? 137
3.3. Identificación, por parte del alumno, entre no haber conseguido un acuerdo entre las partes y no haber dirigido con éxito y habilidad la mediación 143
3.4. Excesivo temor a la responsabilidad sancionadora —en caso de incumplimiento de deberes o causas de abstención— por parte del profesional mediador 144
3.5. ¿Y si alguna de las partes no cumple lo acordado en el acuerdo de mediación? 144
Reflexiones sobre la formación de los mediadores familiares en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Rocío López San Luis 149
I. Planteamiento 149
II. La mediación como técnica de resolución de conflictos 151
III. Formación del mediador familiar 154
IV. Disparidad de criterios en torno a la formación específica de los mediadores familiares. especial referencia a la Comunidad Autónoma de Andalucía 157
V. La formación de los mediadores familiares en el Proyecto de Reglamento de la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la mediación familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía 161
VI. Cuestiones susceptibles de ser tratadas por el consejo andaluz de mediación familiar 166
Gestión de conflictos familiares desde un servicio público de mediación familiar 1996-2009. Cristina Merino Ortiz 169
1. Introducción 169
2. Servicio de Mediación Familiar 172
A. Definición 172
B. Características 173
C. Objetivos 175
D. Tipología de conflictos 176
E. Personas destinatarias 177
F. Equipo de mediación 179
3. Proceso de mediación: acercamiento, relación con el procedimiento judicial y fases de la intervención 180
A. Modo de acercamiento al Servicio de Mediación Familiar 180
B. Fase del procedimiento judicial en el que se interviene 182
C. Fases del proceso de mediación 184
4. Conclusiones 188
El Servicio Público de mediación del Ayuntamiento de Camargo. Begoña Echezarreta Puente 193
I.2. Mediación en consumo y organizaciones
La mediación en materia de consumo. Características y elementos de debate. Eduardo Vázquez de Castro 203
1. Introducción 203
2. La mediación como instrumento al servicio de las Juntas Arbitrales de Consumo 206
3. El respeto al principio de tutela judicial efectiva en el arbitraje y la mediación de consumo 211
4. Especialidad de la mediación como método de resolución de conflictos en materia de consumo 215
5. Elementos para el debate sobre la mediación en consumo 220
6. Conclusiones 223
Régimen jurídico de la mediación de consumo. María José Cazorla González 227
I. Introducción 227
II. El arbitraje de consumo ¿arbitraje institucional? 228
II.1. Antecedentes 231
II.2. La gratuidad 232
II.3. La adhesión a los arbitrajes de consumo convencionales 234
II.4 Garantías de las actuaciones arbitrales 235
III. La mediación en el arbitraje de consumo 237
La mediación aplicada al sobreendeudamiento del consumidor. Silvia Tamayo Haya 243
1. La necesaria creación de instrumentos legislativos que amparen a las familias sobreendeudadas: las soluciones previas y concordadas como un expediente a estudiar 244
2. Las Propuestas de Ley en España para la prevención y el tratamiento del sobreendeudamiento de los consumidores 250
3. El impulso proveniente de las instituciones de la Unión Europea 252
4. La diversidad normativa en Europa: procedimientos extrajudiciales y órganos específicos con función mediadora 254
5. Una propuesta para España: la función mediadora de las Juntas Arbitrales 259
La mediación comercial como instrumento para la resolución de conflictos en la práctica de Inglaterra y Gales. Carolina Macho Gómez 261
I. Introducción 262
II. Evolución histórica 263
III. Las costas procesales como sanción 267
IV. La obligatoriedad de la mediación 272
V. Las cláusulas de mediación 276
VI. Conclusiones 279
La disciplina italiana della mediazione: inizia una nuova fase per il diritto dei contratti commerciali. Paola Lucarelli 281
1. Anche l’ordinamento italiano muove il diritto della mediazione: la legge 18 giugno 2009, n. 69 e lo schema di decreto legislativo delegato 281
2. La prima vera accelerazione nel processo di sviluppo della conciliazione 285
3. Attività professionale e mediazione: quale cambiamento? 290
4. I vantaggi della mediazione nelle relazioni di affari e nell’organizzazione dell’impresa 293
5. La formazione in materia di mediazione 298
Mediación organizacional. Gloria Novel Martí 301
I. Algunas consideraciones acerca del conflicto organizacional 301
II. La gestión de los conflictos en las organizaciones 303
III. Propuesta global para la gestión positiva del conflicto 305
IV. El caso de la mediación sanitaria: una experiencia reciente 309
V. Consideraciones finales 312
La mediación en Italia y en el panorama europeo a la luz de la Directiva CE/2008/52. Elena Urso 315
1. Introducción 316
2. Las influencias del derecho comunitario 318
3. Las diferencias entre la propuesta de Directiva de 2004 y el texto final de 2008 322
4. El cuadro general de los estudios académicos, las experiencias prácticas y las tentativas de legislar efectuadas en Italia desde los años Setenta hasta el 2008 326
5. La mediación/conciliación externa al proceso antes de la reciente reforma de 2009: ¿una fragmentación programada? 335
6. La legislación sobre la mediacion familiar: ¿un buen ejemplo para futuras reformas? 339
7. El marco jurídico italiano después de la promulgación de la ley de delegación n. 69/2009 347
La mediación en la actualidad y en el futuro del proceso civil brasileño. Humberto Dalla Bernardina De Pinho 351
I.3. Mediación: OTRAS APLICACIONES
Notas sobre la mediación en conflictos políticos. Paloma del Hoyo Alonso-Martínez 369
Identidades en conflicto: la mediación intercultural y la cultura dialógica en las sociedades multiculturales avanzadas. Javier Díaz López 385
I. El marco de referencia 386
II. Identidad de identidades 387
III. De la mediación intercultural al conocimiento transcultural 389
IV. Hacia una interculturalidad dialógica 392
V. Cosmopolitismo 396
La mediación como estrategia que facilita la gestión de los conflictos en las diversas instituciones sociales: el centro escolar. Paula Renés Arellano y Beatriz de León Sánchez 399
I. Introducción 400
II. Entendiendo la mediación 401
II.1. Qué entendemos por mediar 401
II.2. Enfoques sobre la mediación 403
II.3. El papel del mediador/a 404
II.4. El proceso de la mediación 406
III. Fases del proceso de mediación 406
IV. El servicio público de la mediación en las instituciones sociales: el centro escolar 208
IV.1. El servicio de mediación: sensibilizando a la comunidad educativa 409
V. Conclusiones y valoraciones 412
La Ley catalana 15/2009: de la mediación familiar a la mediación en derecho privado. Carmen Fernández Canales 415
Mediación en contextos de dependencia. Workshop – Mediación en el Ámbito Sanitario. Carlos de Vicente Amenábar y Ruth Balza Iglesias 433
1. Marco Referencial. La Dependencia 434
2. El Conflicto en las Situaciones de Dependencia 438
2.1. El Cuidador Principal y la Unidad Familiar 438
2.2. Tipología Generalizada de Conflictos 440
3. La Mediación en las Situaciones de Dependencia 444
4. Conclusiones 446