Reflexiones para la reforma concursal

Esta obra constituye un significativo referente en el ámbito de las empresas en crisis, porque se aborda la consideración de la función jurisdiccional respecto de la insolvencia, teniendo como marco normativo la última reforma, efectuada por el R.D-Ley 3/2009, y principalmente, por cuanto que dicho análisis ha sido desarrollado, brillantemente, por un selecto grupo de especialistas que protagonizan los escenarios más sobresalientes en los que se presentan aquellos instrumentos que actúan frente a la insolvencia. Así, para afrontar la realidad en la que nos encontramos, ha sido necesario contar con el análisis económico de la situación empresarial (Prósper Lamothe, Pilar Gómez, Antonio Portal, Francisco Prada) que da respuesta a las causas que originan la insolvencia. Por su parte, la intervención de profesionales directamente implicados en procesos concursales, tanto desde la perspectiva jurisdiccional (Pablo González-Carreró), como desde la perspectiva de los acreedores que defienden su crédito ante los tribunales (José Manuel Otero Lastres) ha incrementado los elementos valorativos necesarios para afrontar una futura reforma de la Ley Concursal. Tampoco ha podido obviarse la necesidad de hacer una referencia al Derecho Romano (Pilar Pérez), origen de toda la regulación y en la que ya se planteaban problemas análogos a los actuales, entre los que se incluyen las consecuencias penales de la situación de quiebra, y que en ocasiones se diluyen con las mercantiles (Bernardo Feijoo). Pero los retos que hay que afrontar se dirigen a regular eficientemente los acuerdos previos a la declaración de concurso denominados de refinanciación (Valentín Cortés), sin olvidar que estamos en presencia de un proceso jurisdiccional en el que la intervención del juez se hace necesaria (Juan Damián y Javier Carlos Sánchez), pero que requieren siempre la imprescindible colaboración de la Administración Concursal (Juan Ferré), órgano sobre el que pivota el proceso.
En definitiva, una obra imprescindible para comprender y afrontar el complejo entramado que comporta la imposibilidad de atender regularmente las obligaciones exigibles en cuanto presupuesto único de los procesos concursales.
ÍNDICE
PRÓLOGO 5
1. UTILIDAD DE LOS METODOS CUANTITATIVOS (RATINGS) EN LA VALORACIÓN DEL RIESGO DE CRÉDITO (INSOLVENCIA) EN LAS PYMES. Prosper LAMOTHE FERNÁNDEZ, Pilar GÓMEZ FERNÁNDEZ-AGUADO, Antonio PARTAL UREÑA 9
I. INTRODUCCIÓN 9
II. IMPLICACIONES DEL NUEVO TRATAMIENTO DEL RIESGO DE CRÉDITO 11
III. LOS SISTEMAS DE CALIFICACIÓN CREDITICIA 18
IV. DISEÑO DE UN SISTEMA INTERNO DE RATING 21
V. UTILIDAD DE LOS SISTEMAS INTERNOS DE RATING 25
i. Optimización del proceso de concesión y seguimiento del riesgo 25
ii. Fijación o negociación de precios (pricing) 26
iii. Determinación del capital regulatorio 27
iv. Transferencia del riesgo de crédito 28
VI. CONSIDERACIONES DE LA CRECIENTE AVERSIÓN AL RIESGO DE LA BANCA EN LA FINANCIACIÓN DE LAS PYMES 29
i. Perfil de la financiación bancaria de la pyme europea 29
ii. Hacia una nueva relación banca-pyme 33
VII. CONCLUSIONES 35
BIBLIOGRAFÍA 37
2. LAS ENTIDADES FINANCIERAS ANTE LA CRISIS. Francisco PRADA GAYOSO 41
I. SITUACIÓN COMPLEJA Y EXCEPCIONAL 41
II. LAS ENTIDADES FINANCIERAS COMO ACREEDORAS EN UN CONCURSO 43
i. En cuanto al reconocimiento y clasificación de los créditos no comunicados 44
ii. En cuanto al reconocimiento y clasificación de los créditos comunicados 45
iii. Acerca de la ejecución de garantías reales 48
iv. Daciones en pago en el sector inmobiliario 49
v. Acciones rescisorias por operaciones de refinanciación anteriores al RDL 3/2009 49
vi. Posición ante propuestas de convenio 50
III. CRISIS DE ENTIDADES DE CRÉDITO. MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y SANEAMIENTO 51
IV. EL CONCURSO DE ENTIDADES DE CRÉDITO 53
3. LA PROBLEMÁTICA JUDICIAL DE LOS CONCURSOS DE LAS EMPRESAS PROMOTORAS. Pablo GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN 57
4. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL CASO AFINSA. José Manuel OTERO LASTRES 69
I. INTRODUCCIÓN 69
II. LOS COMIENZOS DEL CONFLICTO 70
III. EL ÁMBITO PENAL 72
IV. EL ÁMBITO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 72
i. Sobre la prejudicialidad penal y mercantil 73
ii. Responsabilidad patrimonial por la actuación de órganos jurisdiccionales o del Ministerio Fiscal 74
iii. Jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes 74
iv. Examen particularizado de la responsabilidad de los distintos organismos de la Administración Pública 74
v. Por vulneración del principio de confianza legítima 76
V. ÁMBITO CONCURSAL 77
i. Concurso con una gran pluralidad de afectados 77
ii. La discusión sobre la naturaleza jurídica de los contratos celebrados entre AFINSA y sus clientes 78
VI. SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE FUTURO 83
5. PROYECCIÓN PRESENTE Y FUTURA DEL CONCURSO FRAUDULENTO EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL (ART. 260 CP). Bernardo J. FEIJOO SÁNCHEZ 85
I. OBERTURA 85
II. LA CUESTIÓN DE LA LEGITIMIDAD: LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES COMO RESPUESTA INSTITUCIONAL A UNA NECESIDAD SOCIAL DE LOS SISTEMAS DE ECONOMÍA CAPITALISTA 87
III. EL DERECHO POSITIVO: EL MODELO ESPAÑOL 88
IV. EL FUNCIONAMIENTO REAL DEL MODELO Y SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA 89
V. ¿POR QUÉ EXISTE EN NUESTRO ORDENAMIENTO EL DELITO CONCURSAL? 93
i. El estado de la cuestión 93
ii. Tesis personal. El delito concursal como delito patrimonial que tiene la capacidad de afectar al correcto funcionamiento del orden socio-económico 96
VI. LA CONDUCTA TÍPICA. ¿CUÁNDO HAY UN DELITO CONCURSAL? 99
i. Tipo objetivo 99
ii. El tipo subjetivo 112
iii. Especial referencia a la imputación del resultado 112
6. CONCURSO DE ACREEDORES EN DERECHO ROMANO. PRESUPUESTOS PARA LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO. María del Pilar PÉREZ ÁLVAREZ 115
I. CONSIDERACIONES PREVIAS 115
II. ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL: LA BONORUM VENDITIO 120
i. Su regulación en el ámbito del derecho pretorio 120
ii. Finalidad con que surge este expediente 124
III. COMPETENCIA DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL 126
IV. PRESUPUESTOS DEL CONCURSO 128
i. Presupuesto subjetivo 130
ii. Presupuestos objetivos 130
iii. Presupuestos formales 139
(i) Solicitud previa por quien está legitimado 139
(ii) Concesión de la missio in bona por decreto del magistrado 144
V. CONCLUSIONES 147
7. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO A LA LUZ DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR EL REAL DECRETO-LEY 3/2009, DE 27 DE MARZO (ENTRE LA PARACONCURSALIDAD Y LA JURISDICCIONALIDAD DEL CONCURSO). Juan DAMIÁN MORENO 151
I. CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA NATURALEZA DEL PROCESO DE DECLARACIÓN DE CONCURSO 151
II. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO TRAS LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR EL REAL DECRETO-LEY 3/2009, DE 27 DE MARZO. ALCANCE DEL ART. 5.3 DE LA LEY CONCURSAL: SU CARÁCTER PREPARATORIO 156
III. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y SU FUNCIÓN EN EL MARCO DEL PROCESO CONCURSAL. LA NATURALEZA PARACONCURSAL DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN: HACIA LA INCONSISTENCIA DE UN MODELO 163
8. LAS REFORMAS DEL ART. 5.3 DE LA LEY CONCURSAL Y LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA DE LA MISMA: ¿LA FIGURA DEL PRECONCURSO? Valentín CORTÉS DOMÍNGUEZ 167
9. LA FASE COMÚN DEL CONCURSO. Javier Carlos SÁNCHEZ GARCÍA 183
I. INTRODUCCIÓN. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL PROCESO CONCURSAL. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DEL CONCURSO 183
II. LA FASE COMÚN EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL 185
i. Solicitud de la declaración de concurso 187
ii. Diligencias preparatorias del concurso 189
iii. Auto de declaración de concurso 190
iv. La comunicación de créditos 199
v. Informe de la Administración concursal 200
vi. Impugnación del inventario y de la lista de acreedores 202
vii. Textos definitivos. Conclusión de la fase común 203
10. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: PROBLEMAS ACTUALES Y PROPUESTAS DE REFORMA. Juan FERRÉ 205
I. ESTADO DE LA CUESTIÓN 205
II. PROPUESTAS DE MEJORA 208
i. Las condiciones de acceso a la profesión de administrador concursal y el proceso de designación 208
ii. Ejercicio del cargo 214
III. CONCLUSIONES 218